非法电子数据排除的理论基点与制度建构:以数字权利的程序性救济为视角

作     者：谢登科 XIE Dengke

作者机构：吉林大学法学院 吉林大学司法数据应用研究中心 

出 版 物：《上海政法学院学报（法治论丛）》 (Journal of Shanghai University of Political Science & Law(The Rule of Law Forum))

年 卷 期：2023年第38卷第3期

页      面：62-80页

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030106[法学-诉讼法学] 030609[法学-涉外警务学] 0306[法学-公安学] 

基　　金：2018年度国家社会科学基金重大项目“中国特色刑事证据理论体系研究”的阶段性研究成果 项目编号:18ZDA139 

主　　题：数字权利 电子数据 程序救济 非法证据排除 

摘      要：对数字权利的干预和侵犯,不仅来自私人主体或组织,还有很大一部分是来自国家权力机关,特别是在刑事侦查违法取证中对数字权利的侵犯。在刑事诉讼中实现对数字权利的保护和救济已成为数字时代不可回避的理论问题。非法证据排除是程序性制裁和救济的重要措施之一,我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围,司法解释虽然建立了电子数据合法性审查规则和排除规则,其主要是将技术性程序和真实保障程序的合法性作为审查内容,排除对象主要是取证程序有瑕疵、真实性无法保障的不可靠电子数据。在司法实践中,我国司法机关对非法电子数据主要采取“拒绝排除和“依附排除两种处理方式。前者以欠缺法律规定为由直接拒绝将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围;后者将电子数据依附于存储介质而纳入物证来适用非法证据排除规则,其具有间接性、限定性、单阶性等特点,无法为数字权利提供充分、独立的法律救济。很多电子数据承载公民财产权、隐私权等基本权利,违法取证可能干预数字基本权利,因此,需要在刑事诉讼中确立尊重和保障“数字人权的基本理念,以回归数字权利的程序性救济为理论基点,将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围。