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南京师大学报（社会科学版） 2023年第6期 114-124页

作者：杨淦东华大学人文学院上海200051

乔丹姓名权案属于商标性使用侵犯姓名权纠纷,法院区分商业标识的类别,确定了不同的停止侵害适用方式,突破了理论认知与司法实践的成例。但是,法院未能在借鉴混淆可能性理论的同时坚持其内在逻辑,导致对侵权损害的论证与停止侵害的适用... 详细信息

乔丹姓名权案属于商标性使用侵犯姓名权纠纷,法院区分商业标识的类别,确定了不同的停止侵害适用方式,突破了理论认知与司法实践的成例。但是,法院未能在借鉴混淆可能性理论的同时坚持其内在逻辑,导致对侵权损害的论证与停止侵害的适用方式之间存在割裂,裁判结论无法自洽。乔丹姓名权案带来的启示在于,区分停止侵害适用方式的理论依据,是姓名符号的商标性使用行为具有商业混淆性质。基于该行为的特点与侵权损害的特质,对混淆可能性理论进行适度调整,将在姓名符号的个性化、自主性与知名度之间建立联系,实现对混淆可能性的判断,并将其作为阻断联想以实现停止侵害救济效果的论证进路。由此,在商标性使用侵犯姓名权纠纷中,停止侵害适用方式的类型结构也得以形成:无混淆与个别混淆、少量混淆、偶然混淆时,应允许使用相应姓名符号;一定数量的相关公众混淆,应通过行业内区别性提示阻断联想;相当数量的相关公众混淆,应通过跨行业区别性提示阻断联想;一般公众普遍混淆,则应通过停止使用阻断联想。

关键词：商标性使用姓名权姓名符号停止侵害停止使用混淆可能性

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商标性使用作为商标侵权前提的反思

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知识产权 2021年第9期31卷 56-78页

作者：赵旭清华大学法学院

《商标法》第48条规定商标的使用必须是"识别商品来源"意义上的使用(即"商标性使用"),但构成商标侵权是否也必须首先满足这一条件仍然存有争议。在商标维持和商标侵权两种不同的语境下,商标法对商标的使用有着不同... 详细信息

《商标法》第48条规定商标的使用必须是"识别商品来源"意义上的使用(即"商标性使用"),但构成商标侵权是否也必须首先满足这一条件仍然存有争议。在商标维持和商标侵权两种不同的语境下,商标法对商标的使用有着不同的要求。在商标侵权语境下,仅具有识别商品来源的可能性即可构成商标使用,并不要求达到实际上的识别商品来源的效果,因此"商标性使用"不是构成商标侵权的前提条件。司法实践中,不构成商标性使用正在演变成为排除侵权的万能理由,对商标性使用进行"贴标签"式的做法将不利于商标法的透明化发展。商标侵权的判断应该回到消费者混淆可能性、正当使用等既有的判定规则上来,以免商标性使用这一概念架空既有的商标法理论框架。

关键词：商标性使用商标侵权混淆可能性正当使用贴牌加工商标确权商标撤销

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商标性使用的判定

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知识产权 2014年第8期 32-36页

作者：李春芳李淇华南理工大学法学院知识产权学院

商标性使用是商标侵权认定的基础。判断一行为是否属于商标性使用,应结合案件的具体情况,综合考虑被使用商标的独创性程度、被使用商标的知名度、被诉侵权人使用商标标识的方式和其主观意图,在此基础上判定被诉侵权人的行为是否属于商... 详细信息

商标性使用是商标侵权认定的基础。判断一行为是否属于商标性使用,应结合案件的具体情况,综合考虑被使用商标的独创性程度、被使用商标的知名度、被诉侵权人使用商标标识的方式和其主观意图,在此基础上判定被诉侵权人的行为是否属于商标性使用行为。

关键词：商标使用商标性使用商标侵权判定

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商标性使用在不同类型商标侵权认定中的作用

商标性使用在不同类型商标侵权认定中的作用

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作者：李凯旋天津大学

学位级别：硕士

商标作为指示类的符号,要想让它产生应有的权利和商誉就必须把它应用在实际生活中,这样也能更好的实现它在商业和社会上的价值。如果不可以很好的投入到实际生活中去就会在很大程度上造成相关资源浪费。制定商标制度的理论基础和核心是... 详细信息

商标作为指示类的符号,要想让它产生应有的权利和商誉就必须把它应用在实际生活中,这样也能更好的实现它在商业和社会上的价值。如果不可以很好的投入到实际生活中去就会在很大程度上造成相关资源浪费。制定商标制度的理论基础和核心是“商标性的使用”,而且在对商标进行相关立法的时候会因商标的相关制度的不同而不同。“商标性的使用”在如何取得商标,后期维护以及侵权判定中都具有重要地位,这是因为在《商标法》中的立法目的和商标权的各个阶段是不同,同时这也造成不同“商标使用”的判定标准也不相同。如果想要在进行商标授权时可以先于其他人的商标,就要保证自己的商标在获取以及维持过程中可以对权利人的使用状态进行评定,判断权利人对商标的使用是否符合“商标性使用”的相关制度,以及在他人的恶意抢注下能否与之抗衡的同时保证自己的商标全部被撤销。如果一个人运用一个其他人的商标,发挥了商标本身的意义,造成了“商标性使用”给公众造成一定的假象,就可以判定此人具有侵权行为。但是“商标性使用”的判定标准也会因为侧重点的不同而在主观或者客观上变得不相同,本文就把如何在生活实践中使用和维持商标权以及“商标性使用”在侵权时的判定作为重点。

关键词：商标注册商标维持商标侵权商标性使用

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商标性使用在涉外贴牌加工中的适用研究 ——以商标侵权的构成要件为视角

商标性使用在涉外贴牌加工中的适用研究 ——以商标侵权的构成要...

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作者：范楚仪华东政法大学

学位级别：硕士

当前,我国就涉外贴牌加工行为是否构成侵犯国内商标权尚未达成一致的看法,理论研究产生明显分歧,司法实践中判决结果也反复曲折。此类案件的争议焦点集中于是否要将商标性使用作为商标侵权构成的前置性和独立性要件,以及如何在案件中认... 详细信息

当前,我国就涉外贴牌加工行为是否构成侵犯国内商标权尚未达成一致的看法,理论研究产生明显分歧,司法实践中判决结果也反复曲折。此类案件的争议焦点集中于是否要将商标性使用作为商标侵权构成的前置性和独立性要件,以及如何在案件中认定构成或不构成商标性使用的问题,所以解决贴牌加工商标侵权认定争议的首要难点也就落在了对《商标法》的商标性使用规则如何解释以及具体适用的问题上。我国以往对商标性使用的认定复杂多变,归结起来,是由于三个方面的问题尚未达成统一的认识:商标性使用的认定标准存有分歧、单独认定商标性使用的必要性引起争议、司法实践逃避传统路径转而创设新的审查注意义务标准更加剧了此类案件的复杂性。这三个方面的问题彼此之间紧密联系,不宜单独看待。只有在肯定商标性使用是前置性独立要件的前提下,才有必要进行认定标准的研究;同时将商标性使用的认定标准区别于混淆可能性的考察,也是商标性使用获得前置性独立要件地位的必要条件;司法实践正因对商标性使用之地位与认定的矛盾认识,才转而创设新的注意义务标准以逃逸商标性使用的适用。因此,问题的症结即在于商标性使用的认定标准及侵权构成中的独立地位。首先,合理确定商标权范围的法理要求、商标性使用的制度价值和考察对象、商标法体系化解读的逻辑要求,共同决定了商标性使用具备独立的认定价值。其次,前置性独立要件地位隐含着重构商标性使用认定规则的要求,即在认定规则层面与来源混淆的认定实现差异化区分,“消费者视角”无法满足商标性使用的独立性要求,宜采用更为客观化的“行为人视角”,从贴牌加工的行为人角度判断是否构成商标性使用,同时对商标性使用条款中的商业要素内涵也值得进一步厘清,而识别要素则宜从判断主体与行为效果两个方面看待。另外,由于商标性使用独立地位以及认定标准的分歧,司法实践为逃避商标性使用的认定转而创设了新的审理思路,但并未终结贴牌加工案件的争议,理论和实践领域逐渐意识到注意义务标准导致商标直接侵权和间接侵权的裁判路径含混不清、侵权认定缺乏普适性和确定性,同时注意义务标准对加工方的判断能力提出了过高的要求,导致诸多中小企业承担过高的法律风险,不利于我国加工贸易的发展。所以,商标性使用仍是现阶段我国审理贴牌加工案件最适宜的商标法理论,而将注意义务作为侵权之理由应当被作为极特殊情况下的例外。总之,在商标侵权的构成要件视角下,贴牌加工案件首先应考虑商标性使用在其作为独立构成要素方面的地位,关键在于明确商标性使用的认定规则,并与混淆理论进行明确区分。这一基本目的要求认定时摒弃传统的“消费者视角”,从而将消费者主观认知因素从认定标准中实现差异化区分,并将考察重点集中于加工方也即行为人的客观行为表现,同时,结合“行为人视角”的客观化要求,对行为人主观意图做客观化的考察研究。在此基础上,商标性使用的界定标准应当考虑以下几个方面:首先,形式要件的商业活动范围限于公开流通领域;其次,识别来源的判断主体采纳“行为人视角”,行为效果上不做实际识别来源的要求,而仅需要“足以”识别,具备识别来源的可能性。在合理界定商标性使用认定标准的基础上,实现其应然层面独立地位的证成。在独立地位与认定标准上形成统一认识后,在具体案件的认定中仍然应当以商标性使用作为最为主要的侵权判定方式,而审查注意义务只能作为极个别情况下的例外标准。

关键词：涉外贴牌加工商标侵权商标性使用前置性独立要件认定标准

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商标性使用在商标侵权认定中的定位及判断标准研究

商标性使用在商标侵权认定中的定位及判断标准研究

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作者：宇航华东政法大学

学位级别：硕士

在传统商标侵权行为中,商标性使用在其中隐而不现,随着经济社会发展,出现了越来越多新类型的商标侵权案件,这些案件对传统商标侵权的判定方法和结构提出了新挑战,其中大多指向了商标侵权中的核心问题,即商标性使用的问题。学者们对商标... 详细信息

在传统商标侵权行为中,商标性使用在其中隐而不现,随着经济社会发展,出现了越来越多新类型的商标侵权案件,这些案件对传统商标侵权的判定方法和结构提出了新挑战,其中大多指向了商标侵权中的核心问题,即商标性使用的问题。学者们对商标性使用问题进行了较为深入的讨论,对于商标性使用在商标侵权判定中的地位和认定标准提出了各自的不同见解。有的基于解决新类型侵权案件的考量提出将商标性使用作为侵权判定的构成要件,以及作为前提条件;有的则基于原本的侵权框架,出于法的安定性兼容性的考量从而反对过高的提升将商标性使用的地位。司法实践中也多有案件采纳两方观点,导致审判思路不一。此外,在对于商标侵权中商标性使用的具体认定考量因素和视角的选取上,各方也有不同意见,有坚持认为商标性使用与商标法上其他制度相同,均应采取消费者识别标准者,有提出商标性使用应以行为人主体作为认识视角和判断标准者,国家知识产权局发布《商标侵权判断标准》也对商标性使用提出了判断标准,认为既需要以行为人视角对主观意图和客观行为等要素及从消费者视角判断能否认为是商标来具体判断是否为商标性使用。本文对商标侵权中商标性使用的有关争议进行了梳理,并对商标性使用在商标侵权中应当具有独立要件地位进行了论证。本文认为从商标的识别性来看,商标性使用是商标之所以能够成为商标而不是其他标识的基础,商标性使用是识别性的重要体现,通过侵权性使用损害了识别性,才应对商标进行保护,因而商标性使用在商标侵权中应具有独立地位。从商标的符号性来看,商标标识作为能指,可以对应多个所指,产生多个意指关系,商标权仅应保护商标意义上的那个所指,仅应通过商标性使用这个意指关系进行保护。并且,商标意义上的商标符号,商标权人也不能完全占有其利益,这更加要求作为意指关系的商标性使用发挥作用,限制商标权利边界。确立商标性使用的独立要件地位,还需要将其与现有商标侵权判定要件进行协调论证。本文又对商标性使用在商标侵权中的前置地位进行了分析,认为商标性使用的前置可以恰当区分商标法反不正当竞争法的关系,并回应了对商标性使用前置的质疑。本文随后对混淆可能性与商标性使用的关系、商标正当使用及其他对权利的限制与商标性使用的关系进行了分析和讨论,实现了商标性使用与其他要件的协调。商标性使用还可以统摄商标的淡化理论。最后,本文对商标性使用在商标侵权中的判断标准进行了评价,并结合现有判断标准提出了优化改造,认为由于商标性使用不是商标使用者单方完成的行为,而是需要通过使用者和消费者的互动产生产生意义,因而需要考虑使用者的行为和消费者的接收情况,并需要考虑商标性使用的具体环境,不能将某一项因素作为决定性因素,需要对多重因素综合考量,从而得出是否为商标性使用的恰当结论。

关键词：商标性使用商标侵权构成要件判断标准

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商标性使用与商标正当使用之间的关系研究

商标性使用与商标正当使用之间的关系研究

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作者：周翼苏州大学

学位级别：硕士

对商标性使用与商标正当使用的关系所进行的实证分析可以表明,以商标性使用的构成排斥正当使用的认定是司法实践中的主流观点。这种观点导致两个问题,一是以非商标性使用的判断取代商标正当使用的认定,架空了商标正当使用制度;二是导致... 详细信息

对商标性使用与商标正当使用的关系所进行的实证分析可以表明,以商标性使用的构成排斥正当使用的认定是司法实践中的主流观点。这种观点导致两个问题,一是以非商标性使用的判断取代商标正当使用的认定,架空了商标正当使用制度;二是导致了对同一个使用行为商标侵权与不侵权的判断均成立的尴尬局面。实际上,由于正当使用与商标性使用判断的主体不同,不同主体对同一种商标使用行为,必然产生不同的判断。商标性使用是来源识别意义上的使用,而来源识别又是消费者的认知,这也就决定了商标性使用应当是从消费者角度出发进行的判断;而在商标正当使用的判断中,无论是描述性使用还是指示性使用,都是从被诉侵权人角度出发,消费者认知不应当纳入正当使用的构成要件中,被诉侵权人只能确保自己善意地将诉争商标用于描述或者指示商品,但是根本无法控制消费者对于该种使用的认识。因此,不同的主体标准对于同一种使用行为,自然会有不同的判断结果,从消费者角度构成商标性使用,而从行为人角度构成正当使用,即商标性使用可以和正当使用兼容。基于商标性使用和商标正当使用的可兼容性,两者认定的顺序应该是优先对商标正当使用进行认定,在构成正当使用的情况下应当直接认定不侵权;如果不构成正当使用,才有必要对商标性使用进行进一步的判断。

关键词：商标侵权商标正当使用商标性使用判断主体标准

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商标性使用的判定 ——以“功夫熊猫案”为视角

商标性使用的判定 ——以“功夫熊猫案”为视角

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作者：陈晓西南政法大学

学位级别：硕士

商标性使用实为商标意义上的使用,是经营者创造、维持、扩张无形资产——商誉的绿色渠道,同时它也是商标专用权得以维持的前提条件。作为表明商品或服务来源的功能性使用方式,商标性使用通常是衡量商标是否侵权的重要标准,其内生于商标... 详细信息

商标性使用实为商标意义上的使用,是经营者创造、维持、扩张无形资产——商誉的绿色渠道,同时它也是商标专用权得以维持的前提条件。作为表明商品或服务来源的功能性使用方式,商标性使用通常是衡量商标是否侵权的重要标准,其内生于商标的概念之中,是商标侵权成立之前置要件。将商标性使用认定为商标侵权的前提条件对实践而言具有很大的价值,不仅能够维持商标权人与社会公众之间的利益平衡,防止商标权过分扩张;而且逐渐成为各类商业标识冲突解决的基础。虽然商标性使用对商标侵权的认定意义重大,但是商标性使用制度并未具体规定在我国的法律及司法解释中,且国内外对于商标性使用主题的研究并不多,在商标性使用认定上面的研究更是凤毛麟角。商标立法无法给出确定的指引,而法官又由于社会阅历与知识结构的差异使得对同一行为做出不同的判断,这使得商标性使用在司法活动中的判断是实务界的难点。商标法将商标“识别来源”之本质予以揭示,然而关于商标性使用的认定标准仍需更深入的加以规定。本文以法律及相关司法解释中商标保护的规定为基础,结合功夫熊猫案例,对商标性使用的界定、认定标准及商标性使用的排除情形予以探讨。陕西茂志娱乐有限公司与梦工场动画影片公司、中国电影集团公司、北京华影天映影院管理有限公司、派拉蒙影业公司的商标侵权纠纷案(以下简称“功夫熊猫案”)中,一、二审及再审法院认为,涉案行为并非商标意义上的使用,不符合商标侵权的成立要件。本文正是以此案为切入点,详细探讨商标性使用制度,通过对司法实践的考察,对“商标性使用”的法律概念、法律地位、判定标准进行研究,旨在对商标性使用的概念和判定标准予以明确,完善商标性使用制度,以期在商标审判实践中,针对具体案件可以准确适用。全文分为五个部分:第一部分从“功夫熊猫案”案例入手,引出商标性使用的界定,该部分详细介绍“功夫熊猫案”案情、法院的判决和双方的争议焦点。第二部分首先探讨国内外关于商标性使用的界定,提出本文观点,再结合“功夫熊猫案”判决阐述了商标性使用是商标侵权的前提要件。第三部分介绍商标性使用的排除情形,细致阐述正当使用的概念及构成要件。第四部分论述影响商标性使用判断的因素,应当将被使用商标的独创性程度及知名度、使用者使用商标的方法及主观善恶度都加以考虑,将这些作为基础来分析一行为是不是属于商标性使用。第五部分通过上述研究,阐述商标性使用立法和司法中的不足,最后总结出如何完善商标性使用制度的建议。

关键词：商标性使用参考要素非商标性使用商标侵权制度完善

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“商标性使用”的法律效力

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浙江大学学报（人文社会科学版） 2014年第2期44卷 165-176页

作者：何怀文浙江大学光华法学院浙江杭州310008

以商标性使用为注册商标侵权(包括混淆侵权和淡化侵权)的先决条件会不适当地限制注册商标权。"商标性使用"的法律概念片面地关注"被诉标志"是否侵犯"注册商标",而忽视真正的法律问题应是"被诉标识行... 详细信息

以商标性使用为注册商标侵权(包括混淆侵权和淡化侵权)的先决条件会不适当地限制注册商标权。"商标性使用"的法律概念片面地关注"被诉标志"是否侵犯"注册商标",而忽视真正的法律问题应是"被诉标识行为"是否侵犯"注册商标权"。而商标正当使用应该着重考察行为的正当性,而不应纠缠是否属于商标性使用。判断混淆或淡化侵权是否成立时,应从被诉标识行为整体(即被诉标志使用的整个具体商业情景)出发,而不应以"商标性使用"作为先决条件,不合理地限制注册商标权。

关键词：商标性使用注册商标专用权描述性正当使用驰名商标反淡化保护

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判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考

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知识产权 2014年第1期 22-28+94页

作者：祝建军广东省深圳市中级人民法院知识产权庭

通过对司法实践中一起典型商标侵权纠纷案的不同处理意见的介绍为切入点,论证了要判定某行为构成商标侵权,必须要以认定该行为构成"商标性使用"为前提。"商标性使用"与"混淆可能性"是判定商标侵权的两个... 详细信息

通过对司法实践中一起典型商标侵权纠纷案的不同处理意见的介绍为切入点,论证了要判定某行为构成商标侵权,必须要以认定该行为构成"商标性使用"为前提。"商标性使用"与"混淆可能性"是判定商标侵权的两个独立条件,且存在着先后判断顺序,某行为不符合其中任何一个条件,就不可能构成商标侵权。

关键词：商标性使用混淆可能性合理使用商标侵权

来源：评论

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