台湾商标法第5条(以下称本条)对於商标使用之定义,除了客观上有积极使用商标之行为,而且使相关消费者认识其为商标外,更重要者,乃是具有「行销之目的」。就以"智慧财产法院"99年度民商诉字第2号民事判决为例,其判决凸显出本条中「为行销之目的」的主观要件;针对无偿散布仿冒商标物品之情况,以非作为商标之使用,所以并不构成商标之侵权,作为结论,实将商标使用之定义,局限於过窄之范畴,将使被仿冒商标物品之权利人的商标权,无法受到周全的保护。本文建议:未来本条之修正,当参酌加入世界贸易组织「与贸易有关之智慧财产权协定」(World Trade Organization-Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS Agreement)第16条第1项中「交易过程」(in the course of trade)之用语,无论赠品是否为商标指定使用之商品,应将这类无偿散布赠品之行为,均纳入商标使用之范畴,尤其是为避免使用「交易过程」之涵盖面太广,故未来法院於适用本条时,仍应斟酌实际之状况,作为是否为商标使用之妥适判断。
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