检索结果-内蒙古大学图书馆

法制与社会 2010年第9期 12-13页

作者：刘和义河北大学政法学院

随着社会的发展和进步,社会的利益和冲突越来越多元化,法律规范的滞后性和不完整性也越来越明显。法律在这种情况下就会出现法律的缺失和模糊,由此就产生了本文所要论述的法官造法。本文主要从法官造法的可能性和必要性论述了法官发挥... 详细信息

随着社会的发展和进步,社会的利益和冲突越来越多元化,法律规范的滞后性和不完整性也越来越明显。法律在这种情况下就会出现法律的缺失和模糊,由此就产生了本文所要论述的法官造法。本文主要从法官造法的可能性和必要性论述了法官发挥主观能动性去解决案件的重要性,同时也相对应的提出了法官应该怎样去造法。

关键词：法官造法规则有限法律规范

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法官造法:作为大前提之审判规范的本质

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甘肃社会科学 2021年第4期 173-182页

作者：周赟厦门大学法学院福建厦门361005

由于立法总是面向未来并且必得仰赖本质上具有不确定性的语言文字进行表述,这使得它不可能真正全面、清楚、确定;又由于规范与事实总是分处于根本不同的理念与经验世界,这决定了立法之法与案件事实两者间的必然脱节;并且很多时候,机械... 详细信息

由于立法总是面向未来并且必得仰赖本质上具有不确定性的语言文字进行表述,这使得它不可能真正全面、清楚、确定;又由于规范与事实总是分处于根本不同的理念与经验世界,这决定了立法之法与案件事实两者间的必然脱节;并且很多时候,机械地落实立法还可能会造成明显的不公正。因此,真正作为判决结论大前提的审判规范,注定不可能是立法规范本身,而只能是法官造法的结果。此种造法,并非一种权力意义上的,而是一种方法意义上的造法,也就是说,没有这种方法的运用,就不可能得出好的判决。此种意义上的造法,具体说来包括两种情形:其一,法官溢出立法之法寻求道德、政策、习惯、学说等规范资源,并综合运用它们以及立法之法来构造审判规范;其二,法官虽没有溢出立法之法,但却通过法律解释对立法之法进行适当加工之后,才形成最终的审判规范。不可否认,法官在造法的过程中并非无中生有、不受拘束地任意创造,但无论如何,法官造法首先意味着法官的创造。

关键词：审判规范立法之法用法之法法官造法法律解释非典型案件典型案件

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法官造法初探

法官造法初探

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作者：李洋陕西师范大学

学位级别：硕士

法官造法是法官在司法活动中,当现有的法律规范出现缺失或者是存在漏洞的情况下,为了解决在司法实践中出现的具体案件,法官可以依据法律原则,遵守法律精神,借以法律解释或者司法判决等形式,创造对个案有司法强制力规则的创造性活动。在... 详细信息

法官造法是法官在司法活动中,当现有的法律规范出现缺失或者是存在漏洞的情况下,为了解决在司法实践中出现的具体案件,法官可以依据法律原则,遵守法律精神,借以法律解释或者司法判决等形式,创造对个案有司法强制力规则的创造性活动。在崇尚法治,提倡依法治国的当代,法的核心作用是不言自明的。然而法律并不是完美的,法律的缺陷始终存在。由于人类认识的局限性和社会不断向前发展,法律的空白地带和法官的职责使命,使得法官造法成为一种必然。古至今中外法学大家均提出了赋予法官一定限度的造法职能来弥补法律的缺陷。普通法系国家的法官造法理论和实践都经过了历史长期的检验和发展已经达到了完善的成熟阶段。当代大陆法系国家的法官造法也逐步进入到了被接受和认可的阶段。我国的法律渊源主要就是制定法,是成文法国家。改革开放之后,社会经济生活发生了前所未有的转型,立法也历经了高速的发展。我国明确提出了建设社会主义法治国家的宏伟目标,随着市场经济体制的建立和发展我国现有的立法和司法都面临着新的挑战。如今我国法院审判的案件中,有80%以上的案件都是涉及民事和商事案件。这些案件对法官的素质有了更高的要求,以往的裁判方法和司法职能都必须以良性的进步发展才能更好的适应当下中国的司法。我国在集体主义时代和计划经济时期形成的立法已经不能够很好的适应当下的市场经济和实现个人权力诉求,法官不断面临着情与法的冲突和各种法律效果与社会效果相背离的现状,仅仅依靠经验和机械化的适用成文法已经不能很好的面对不断袭来的诉讼大潮,面对严峻的司法现实,司法的权威性及公正性面临着前所未有的挑战。由此可见法官造法在中国有着存在和发展的可能性和必要性。建构司法判例制度和司法解释是我国法官造法的主要形式。法官应该不仅能够熟练的适用成文法,并且应当善于发现成文法背后所暗含的法律的客观目的。司法的任务之一就是把发现法律的客观目的实现在判决之中。我国法官在司法实践之中面临着弥补立法和社会现实之间的缝隙,法官需要发现成文法未能包括及体现的法律的本真,并使之用来解决纠纷,对社会的进步发展起到了积极的重要作用。就如同一枚硬币有两面一样,法官造法也会有缺陷和问题存在,面对这一现实,我们不应盲目的禁止取消而是应该逐步的发展使其完善。这样,才能最终实现依法治国,法官兴则法制兴,法治兴则国家兴的目标。本文分为五个部分,在绪论中阐述了本文的时代背景和选题意义,并对国内外研究现状进行了概括,提出了拟解决的关键问题和本文的研究特色。第二部分提出了法官造法的概念以及法官造法应遵循的界限和前提,探讨了法官造法的基本价值。第三部分主要谈法官造法应遵循的范围和法官造法的方法。第四部分提出了当代中国法官造法具有的可行性和所面临的问题,并且提出了完善当代中国法官造法的建议。第五部分为结语。

关键词：法官造法法律漏洞法律原则创造性活动依法治国

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法官造法与法官自负 ——法律不确定下的司法合理性初探

法官造法与法官自负 ——法律不确定下的司法合理性初探

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作者：马建威西南政法大学

学位级别：硕士

知识的确定性在怀疑主义制造的地震中出现了裂隙，本来就根基不牢的“法律的确定性”也被殃及，其建立在沙滩上的大厦岌岌可危，随时都可能轰然倒下。面对摇摇欲坠的法律确定性，人们却不愿就此把判决的决定权拱手交给法官无根据的任性... 详细信息

知识的确定性在怀疑主义制造的地震中出现了裂隙，本来就根基不牢的“法律的确定性”也被殃及，其建立在沙滩上的大厦岌岌可危，随时都可能轰然倒下。面对摇摇欲坠的法律确定性，人们却不愿就此把判决的决定权拱手交给法官无根据的任性和恣意，于是不得不去寻求法律不确定下的司法合理性。正是在这一背景下，本文试从法官造法的角度去探索司法正当性和如何控制法官任性等问题。在法律论证中，法律规范本身的历史性被融入到规范和事实的空间里而默默地发挥作用，而规范和事实之间的的空间的大小的差异决定着法官不能对所有的案件一视同仁。在简易案件中，法官多数只对确定的法意进行解释，但在疑难案件中，宽阔的空间为法官提供了自由的舞台，他们会修正和续造有缺陷的法律。但法官的自由又是不自由的，他们还必须承受自身的历史性。法官对法律的自由解释不得不在其自身“前见”的支配下展开。而前见本身具有二重性，即既有“生产性”的一面，又有“导致误解产生”的一面，生产性前见会促使法官理性、正确地修正或续造法律，而导致误解的前见只会让法官产生错误的“正当性确信”并将其个体的任性和恣意强加到人民权利之上，而由此产生的法官心理上的自负和乖戾足以腐蚀掉“理性和正义”的肌体。理性和正义却为抑制法官自负提供了两条进路：一是建构正当前见。前见的两方面是此消彼长的关系，建构正当前见的方法正是有针对性的厚此薄彼——用系统持续的训练规训法官的前见，把导致误解的前见彻底改造成生产性前见，并为法官培养出理性的法律思维能力。二是通过对话形成共识。法官要使其所造之法成为可普遍化的规范，必须征得“一切他者的潜在同意”，要实现这一点，他们不得不去和最大范围的民众达成共识。达成共识后的判案就不再是法官个人的活动，而是代表着“缺席”的民众的自治，其所造之法也不再是个人任性的法，而是正义的、可普遍化的规范。在前见和共识的双向规制下，法官造法的正当化过程和抑制法官自负的过程实现了同一，在正当前见的牵引下达成的可普遍化共识为法官造法提供了合理性根据。

关键词：法官造法疑难案件法官自负前见共识

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论法官造法

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法学家 2003年第5期 134-143页

作者：何家弘中国人民大学法学院

法是人造的,又不完全是人造的;造法不是一种纯粹的创造活动,而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的"制造"。英美法系国家更强调司法者造法的机制;大陆法系国家则更强调立法者造法的功能;但是二者的发展历... 详细信息

法是人造的,又不完全是人造的;造法不是一种纯粹的创造活动,而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的"制造"。英美法系国家更强调司法者造法的机制;大陆法系国家则更强调立法者造法的功能;但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。在中国历史上,判例法也曾经在司法实践中发挥过重要的作用。因此,中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。

关键词：法官造法自然法人造法立法者造法司法者造法

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德国“法官造法”的功能解构

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华东政法大学学报 2009年第1期12卷 78-84页

作者：刘飞中国政法大学

2008年9月28日,北京航空航天大学法学院举办了题为"大陆法系判例制度"的研讨会,北京、上海、南京和杭州的二十多位学者到会参加讨论。研讨会的主题报告人均为有多年国外留学经历且对大陆法系国家的判例制度有长期关注的学者,... 详细信息

2008年9月28日,北京航空航天大学法学院举办了题为"大陆法系判例制度"的研讨会,北京、上海、南京和杭州的二十多位学者到会参加讨论。研讨会的主题报告人均为有多年国外留学经历且对大陆法系国家的判例制度有长期关注的学者,深谙成文法和判例间的互动关系。本期热点笔谈集中展现了此次与会学者对于大陆法系判例制度的研究成果,并期望这对于目前我国正在酝酿的案例指导制度会有所裨益。在此,特别感谢我校校友黄卉博士的协助约稿。

关键词：大陆法系国家判例制度法官造法北京航空航天大学解构德国借鉴案例指导制度

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法官造法的时机

法官造法的时机

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作者：吴皓月苏州大学

学位级别：硕士

法官造法是源于英美法系的一项制度规则，随着两大法系的日益交融与相互间的取长补短，大陆法系也开始适度沿用法官造法这一规则，如德国行政法中明确出现承认法官造法这一行为的规定。我国虽然在立法上不承认法官造法，但在司法实践中... 详细信息

法官造法是源于英美法系的一项制度规则，随着两大法系的日益交融与相互间的取长补短，大陆法系也开始适度沿用法官造法这一规则，如德国行政法中明确出现承认法官造法这一行为的规定。我国虽然在立法上不承认法官造法，但在司法实践中却存在大量事实上造法的情形。法官造法作为一种现实的存在，有其诸多的优越性，也有其难以克服的弊端，因此，对其加以研究有着深刻的现实意义。法官造法是法律应对社会关系流变的必然要求，具有民主正当性，是法律解释的必然结果，也是个案利益衡量的题中之义。法官造法亦有着严格的条件，即法官造法有其时机的要求，主要包括规则选择阶段的法官造法及定案阶段的法官造法。就我国的具体情形而言，立法机关制定法的有效供给不足决定了法官造法的客观存在，裁判依据选择的宽泛灵活为法官提供了造法的空间和机遇，“情理社会”亦给法官造法提供了可能。但应当指出，中国的法官造法即使应予承认，也并非就宜于强行提倡和主张；法官造法须受到严格限制，不得在未具备造法时机的情况下强行造法；即使在具备法官造法时机的情况下，法官亦应尊重规则；同时，作为判例的判决意见应充分说理。

关键词：法官造法时机法律解释法律漏洞法律不公

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台湾人格权法的最新发展--基于法官造法与法律修订的双重观察

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华东政法大学学报 2017年第3期20卷 49-64页

作者：黄茂荣中国财税法治战略研究院

人格权受"宪法"及民事法之保障,在结构上呈现封闭与开放之系统,在功能上分别表现为规制国家对于人格权之限制的框架,以及规范人格权受侵害时之民事上的救济。在法社会学之法的确信与法律学与法实务之法释义学上,向来根深蒂固... 详细信息

人格权受"宪法"及民事法之保障,在结构上呈现封闭与开放之系统,在功能上分别表现为规制国家对于人格权之限制的框架,以及规范人格权受侵害时之民事上的救济。在法社会学之法的确信与法律学与法实务之法释义学上,向来根深蒂固取向于精神上利益。通过制定法的不断修订与法官造法,人格权的发展趋于完善。但仍存有尚未尽善之憾,当有规范需要时,必须藉助于法律补充,寻求其该当之规范。

关键词：人格权法法官造法法律修订

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死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法

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法商研究 2010年第4期27卷 143-152页

作者：张红中南财经政法大学法学院讲师、法学博士湖北武汉430073

死者人格利益由不保护到保护,为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。为维护人性尊严与尊重社会风俗,死者人格精神利益理应纳入法律保护。但是,由于死者人格精神利益保护本无法律明文规定,因此此项保护任务须由法官造法来完成。我国最... 详细信息

死者人格利益由不保护到保护,为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。为维护人性尊严与尊重社会风俗,死者人格精神利益理应纳入法律保护。但是,由于死者人格精神利益保护本无法律明文规定,因此此项保护任务须由法官造法来完成。我国最高人民法院的立场在"直接说"与"混合说"之间摇摆不定,其说理也存在矛盾、含混之处。德国和我国台湾地区处理此问题的经验值得借鉴。就我国现行法体系及法院立场保持前后一贯与稳定的法治要求而言,我国法院的应然立场是在坚持"间接说"的前提下加以发展。这就要求最高人民法院在面对法律漏洞时应通过个案裁判来加以填补,实现法的续造。

关键词：死者人格精神利益人格权近亲属利益法律漏洞法官造法

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论法官造法──兼与孟勤国同志商榷

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现代法学 1996年第6期18卷 85-90页

作者：喻敏四川省新津县人民法院

论法官造法──兼与孟勤国同志商榷喻敏《法学研究》１９９５年二期、１９９６年第二期先后刊登了梁慧星先生《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》（以下简称梁文）与孟勤国先生《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》（以下简... 详细信息

论法官造法──兼与孟勤国同志商榷喻敏《法学研究》１９９５年二期、１９９６年第二期先后刊登了梁慧星先生《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》（以下简称梁文）与孟勤国先生《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》（以下简称孟文）这两篇观点截然对立的文章，...

关键词：法官造法电视节目预告表漏洞补充价值判断利益衡量事实陈述司法解释成文法国家《法国民法典》残疾赔偿金

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