检索结果-内蒙古大学图书馆

法学论坛 2023年第1期38卷 60-70页

作者：陈洪兵东南大学法学院江苏南京211189

厘清刑法分则中的注意规定与法律拟制条款,关涉罪与非罪、此罪与彼罪的认定。刑法分则中有关共犯、数罪并罚、“明知”、数额累计计算、行为、经济往来中给予收受回扣手续费、以贪污受贿挪用论处、包括的一罪、控股股东、实际控制人刑... 详细信息

厘清刑法分则中的注意规定与法律拟制条款,关涉罪与非罪、此罪与彼罪的认定。刑法分则中有关共犯、数罪并罚、“明知”、数额累计计算、行为、经济往来中给予收受回扣手续费、以贪污受贿挪用论处、包括的一罪、控股股东、实际控制人刑事责任、“以非法占有为目的”、“本法另有规定的,依照规定”、“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”等规定,以及第149条、第270条第2款、第210条、第238条第3款、第382条第2款、第248条第2款等条款属于注意规定。第238条第2款后段、第247条后段、第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款、第333条第2款、第267条第2款、第269条、第229条第2款、第241条第3、5款、第399条第4款、第155条、第204条第2款等为法律拟制条款。第196条第3款、第362条、第289条后段、第265条等既是注意规定,又是法律拟制。

关键词：注意规定法律拟制共犯数罪并罚明知

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事后抢劫的新解释——基于《刑法》第269条属于注意规定的立场

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青少年犯罪问题 2023年第6期 78-93页

作者：黎森予清华大学

将事后抢劫理解为法律拟制的观点,既难以解释事后抢劫与普通抢劫的同质性,也难以解释事后抢劫的处罚范围。事后抢劫属于注意规定,本质上是针对返还请求权这一财产性利益的普通抢劫。作为事后抢劫前提的盗窃、诈骗、抢夺行为不必符合数... 详细信息

将事后抢劫理解为法律拟制的观点,既难以解释事后抢劫与普通抢劫的同质性,也难以解释事后抢劫的处罚范围。事后抢劫属于注意规定,本质上是针对返还请求权这一财产性利益的普通抢劫。作为事后抢劫前提的盗窃、诈骗、抢夺行为不必符合数额、次数等条件,但必须实际取得财物;盗窃、诈骗、抢夺以外的侵犯财产行为也可能产生返还请求权,可以满足事后抢劫的前提条件。“当场”不是指暴力、威胁行为与盗窃、诈骗、抢夺行为在时空上的接近性,而是指被害人一方可能当即取回财物的现场,是奠定财产性利益的具体性、现实性的要素。“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”不是目的,而是既遂结果,应解释为行为人成功免除当场返还的义务。

关键词：事后抢劫法律拟制注意规定返还请求权当场

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刑法分则中注意规定与法律拟制的分析与探讨

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法制博览 2023年第1期 85-87页

作者：宋鹏天津益清(滨海)律师事务所

随着国家法治体系的日趋完善，做好刑法分则中注意规定与法律拟制的区分至关重要。基于此，本文首先介绍了注意规定与法律拟制的内涵，分析了注意规定与法律拟制的设立根据及其在《刑法》中的表现形式。在探讨注意规定与法律拟制的联系... 详细信息

随着国家法治体系的日趋完善，做好刑法分则中注意规定与法律拟制的区分至关重要。基于此，本文首先介绍了注意规定与法律拟制的内涵，分析了注意规定与法律拟制的设立根据及其在《刑法》中的表现形式。在探讨注意规定与法律拟制的联系与区别的基础上，结合相关实践经验，分别从多个角度与方面，探讨了注意规定和法律拟制的区分方法，阐述了个人对此的几点浅见。

关键词：刑法分则注意规定法律拟制区分方法

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民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心

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法学 2019年第8期 75-91页

作者：贺剑北京大学法学院

作为法学方法论的重要组成部分,传统法条理论关注正常的和健康的法条,却未曾顾及异常的和病态的法条,即由于逻辑结构和体系构造上存在瑕疵而欠缺适用可能或实益的法条。此类法条可称为"僵尸法条"或"注意规定"。在... 详细信息

作为法学方法论的重要组成部分,传统法条理论关注正常的和健康的法条,却未曾顾及异常的和病态的法条,即由于逻辑结构和体系构造上存在瑕疵而欠缺适用可能或实益的法条。此类法条可称为"僵尸法条"或"注意规定"。在法条理论上,可将其分为赘文和残缺规定,其中赘文还可细分为雷同型赘文与隶属型赘文、整全赘文与不整全赘文等类别。僵尸法条或注意规定在现行民法中颇为常见,其根源主要在于学术供给不足、立法技术不精、历史惯性、政治影响、立法者的价值判断和过虑情绪等。其在明确立法者意图、提请司法者和当事人注意等方面乏善可陈,所谓的宣示意义也不无争议,且易引发解释疑义和司法误用。以僵尸法条或注意规定为中心的法条病理学是对传统法条理论的重要补充,其在民法之外的其他领域亦有借鉴或适用余地。

关键词：倡导性规范训示规范僵尸法条注意规定法条病理学法学方法论

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法律拟制与法律注意规定视角下的刑讯逼供致人死亡

法律拟制与法律注意规定视角下的刑讯逼供致人死亡

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作者：郑王婷江西财经大学

学位级别：硕士

刑法分则第247条第2款规定的刑讯逼供致人伤残、死亡,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚,该规定到底作拟制规定还是注意规定来解读,不仅在理论界存在不同的争议,甚至在司法审判实践中也存在不同判法:支持以行为人存在杀人故意为... 详细信息

刑法分则第247条第2款规定的刑讯逼供致人伤残、死亡,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚,该规定到底作拟制规定还是注意规定来解读,不仅在理论界存在不同的争议,甚至在司法审判实践中也存在不同判法:支持以行为人存在杀人故意为必要的注意规定说的法院认定,刑讯逼供者过失致人死亡的成立故意伤害(致人死亡)罪、支持以造成被害人死亡的严重后果而不考虑行为人主观意识的法律拟制说的法院则认定,刑讯逼供过程中过失致人死亡的足以构成故意杀人罪。因该条款的前半部分行为与故意伤害和故意杀人罪的犯罪构成要件不是完全契合,故其具备拟制规则的构成特征,也存在相关的刑事政策为其法律拟制的理由,在形式层面上确实满足法律拟制规定。而将犯罪过失拟制为犯罪故意,过失犯罪拟制为故意犯罪,在实质层面却有背离罪刑法定与背离罪刑均衡之嫌。因其规定不十分明确,导致司法实践中的适用存在偏差。将刑法第247条第2款进行更深层次地、科学合理地、规整且适正地解读理论上的问题。为尽可能的获取公众认同感,以维护最基本的刑法原则为首要条件,强调罪刑法定、罪刑相适应的主要基调,以增强刑法的法益保护功能为主,遵循宽严相济的刑事政策为辅,对刑讯逼供致人死亡的行为进行具体化、类型化的分析,加强主客观相一致理论说明性。具体而言,应对刑法第247条第2款进行重新定性解释,以严格维护遵循罪刑法定、罪刑相适应原则为标准,合理解释该规定。建议或是以刑法第238条规定的非法拘禁罪规制为导向,加强规则设置的合理性,在立法上明确,通过明确行为人不同的主观罪过以及主管恶性所具备的不同程度,具体对不同的犯罪分子进行不同的定罪论罚。通过对第247条采用两种处理情况(结果加重、转化犯)相结合的模式以适应出现的不同犯罪情节。增加刑法第247条刑讯逼供罪的结果加重犯与转化犯相关犯罪情节,即在行为人过失致人死亡的情况下以本罪的结果加重犯论处。而以实施超出基本行为的暴力故意并致人死亡的情况,直接转化为故意杀人罪。抑或是以实质的罪刑法定原则为导向,还原刑讯逼供罪最初始的入罪形态,易言之,刑讯逼供致人死亡的情况下,刑讯者是以犯罪过失导致的死亡后果,则刑讯者承担过失致人死亡和刑讯逼供罪的想象竞合,择一种罪论处,最终构成过失致人死亡罪。

关键词：刑讯逼供致人死亡注意规定法律拟制

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法律拟制抑或注意规定——“暴力袭警”条款之法律属性辨析

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北京警察学院学报 2017年第4期 14-19页

作者：葛立刚华东政法大学上海200042

"暴力袭警"条款在司法实践中存在法律拟制和注意规定两种解读,前者认为,暴力袭警从重处罚的依据在于警察作为暴力实施对象的特殊身份;后者认为,从重的依据在于"暴力袭击"这一妨害公务的行为手段,突出警察身份只是... 详细信息

"暴力袭警"条款在司法实践中存在法律拟制和注意规定两种解读,前者认为,暴力袭警从重处罚的依据在于警察作为暴力实施对象的特殊身份;后者认为,从重的依据在于"暴力袭击"这一妨害公务的行为手段,突出警察身份只是迫于袭警案件多发的社会现状而作的立法宣示。经对该条款立法背景、文本涵义的分析,该条款的设置仅仅是通过在立法中将"袭警"明确列举出来以实现一般预防目的,因而注意规定的解读更符合立法原意。从罪刑法定原则出发,司法实践中对"暴力袭击"应作相对严格的认定,只有具有主动性、攻击性的暴力才能认定为袭击,为了摆脱警察控制而实施的不具有攻击性的轻微暴力则不能构成。

关键词：暴力袭警袭击妨害公务法律拟制注意规定

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法律拟制,抑或注意规定——“暴力袭警”条款之法律属性辨析

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公安理论与实践（上海公安高等专科学校学报） 2017年第4期27卷 45-52页

作者：葛立刚华东政法大学上海200042

"暴力袭警"条款在司法实践中存在法律拟制和注意规定两种解读,前者认为,暴力袭警从重处罚的依据在于警察作为暴力实施对象的特殊身份;后者认为,从重的依据在于"暴力袭击"这一妨害公务的行为手段,突出警察身份只是迫于袭警案件多发的社会现状而作的立法宣示。经对该条款立法背景、文本涵义的分析,该条款的设置仅仅是通过在立法中将"袭警"明确列举出来以实现一般预防目的,因而注意规定的解读更符合立法原意。从罪刑法定原则出发,司法实践中对"暴力袭击"应作相对严格的认定,只有具有主动性、攻击性的暴力才被能认定为袭击,为了摆脱警察控制而实施的不具有攻击性的轻微暴力则不能构成。

关键词：暴力袭警袭击妨害公务法律拟制注意规定

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论刑法中的注意规定

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东北大学学报（社会科学版） 2016年第5期18卷 518-524页

作者：周铭川上海交通大学法学院上海200030

"提醒"不是注意规定的本质特征,对构成要件及量刑情节的规定不属于注意规定。由于法律拟制存在着违背罪刑法定原则和构成要件理论等缺陷,应当尽量将可疑条款解释为注意规定而缩小法律拟制的外延。除了刑法明文规定者外,不应... 详细信息

"提醒"不是注意规定的本质特征,对构成要件及量刑情节的规定不属于注意规定。由于法律拟制存在着违背罪刑法定原则和构成要件理论等缺陷,应当尽量将可疑条款解释为注意规定而缩小法律拟制的外延。除了刑法明文规定者外,不应承认法律拟制,不应承认过失犯罪向故意犯罪的拟制。但是,与其用注意规定与法律拟制去解释可疑条款,不如适用传统的构成要件理论、罪数形态理论和共犯理论去解释,因为对注意规定与法律拟制的区分,必须以正确适用传统刑法理论为前提。

关键词：注意规定法律拟制构成要件罪数形态共犯

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刑法注意规定废除论

刑法注意规定废除论

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作者：刘元武南昌大学

学位级别：硕士

刑法注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,立法者用提示性的条款提醒司法工作人员注意,以防其忽略或混淆的规定。刑法分则中涉及注意规定的条款很多,但其所起的作用不大。鉴于我国的法官、检察官队伍素质的提高,多数注意规定发挥的作... 详细信息

刑法注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,立法者用提示性的条款提醒司法工作人员注意,以防其忽略或混淆的规定。刑法分则中涉及注意规定的条款很多,但其所起的作用不大。鉴于我国的法官、检察官队伍素质的提高,多数注意规定发挥的作用有限,注意规定已经到了亟需废除的关口。从理论上讲,应当将注意规定废除,否则将会使刑法更加膨胀,加之注意规定发挥的作用小,结果只会使刑法徒增累赘,这不符合刑法经济性的要求。同时,一个条款是注意规定还是法律拟制会最终影响定罪量刑,注意规定与法律拟制并存于刑法,二者具有形式上的相似性,极易混淆,刑法理论界和实务界都没有明确的区分标准,这明显会增加司法工作人员进行区分负担,影响司法的效率。从司法实践上讲,注意规定的存在,还将助长刑法类推,最终损害罪刑法定原则的权威。因此,应当废除刑法注意规定,使刑法精简,同时维护罪刑法定原则的权威性。

关键词：刑法注意规定法律拟制废除

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我国刑法中的“注意规定”研究

我国刑法中的“注意规定”研究

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作者：张静兰州大学

学位级别：硕士

刑法中的每个规范都具有特定的使命,此规范与彼规范之间界限清晰,规范与规范之间通过特定的逻辑关系连结在一起,共同对主体的行为进行规制,这应该是刑法规范最理想的适用状态。但事实是,现实中的社会生活形态万千,行为人所实施的犯罪行... 详细信息

刑法中的每个规范都具有特定的使命,此规范与彼规范之间界限清晰,规范与规范之间通过特定的逻辑关系连结在一起,共同对主体的行为进行规制,这应该是刑法规范最理想的适用状态。但事实是,现实中的社会生活形态万千,行为人所实施的犯罪行为也并不总是与立法者预设的行为类型相吻合,无论多么精密的刑法规范,在面对无穷的社会生活时,总会出现捉襟见肘的情况。为了有效应对层出不穷的犯罪形态,立法者势必尽可能地将其能够预见的行为样态囊括在刑法规范之中,这难免使得规范与规范之间在某些构成要素上产生相似或者相同的情况,这种相同或者相似性有可能会对司法人员的判断造成干扰。鉴于我国目前司法人员的整体法律水平还参差不齐,立法者对刑法中容易混淆的条款通过设置“注意规定”的方式进行提示,以期引导司法实践中对刑法规范的准确适用。从方法论的意义来讲,“注意规定”属于一种立法技术,其在刑法中以“注意规定”条款的形式呈现。我国刑法中“注意规定”的产生具有独特的立法背景,对“注意规定”条款的准确界定关系到罪刑的正确适用。“注意规定”条款的认定主要集中在其与法律拟制条款的区分问题上,对二者的界分不应寻求普适性标准,而是要回到争议条款与其对应的基本条款本身,通过对条款涉及的相关刑法理论的分析,并结合“注意规定”的内涵对争议条款的性质进行判断。此外,“注意规定”条款的界定还涉及与“基本规定”及“法条竞合”的区分问题,对这类问题的解决应当参考“根本性标准”说,即回到争议条款本身,通过对条款具体内容的分析得出恰当的结论。“注意规定”的设置旨在引起司法工作人员对相关条款的重视,其最重要的刑法价值就在于引导刑法规范的准确适用,如果某个“注意规定”条款的存在非但没有起到正确的指引作用,反而对司法实践造成了困扰,那么该条款的设置也就丧失了其应有的意义。对于这类条款,有权机关有必要做出适当的回应,以实现对司法实践的正确指引。

关键词：注意规定基本规定拟制规定

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